其中原委是三个关键的一级要素。

比较上看，中美两国各有其带有特殊性的问题，中国为看病难、看病贵、住房价格过高、食品安全、贪污腐败。本文讨论的逻辑结构为：先定位问题导向。

功能法治论是指法治具有给社会提供维护社会秩序、实现公平和自由的功能，当然，在历史上，法治并非是这些功能的天然承担者，在大部分时间里，这些功能是由宗教、道德、习俗来实现的。实施不到4天，公安部称会慎重处罚，初期以教育为主，这使得号称史上最严交规条款成为一纸空文。[10] 综合相关研究，[11]美国位居前列的社会问题为：种族、非法移民、歧视、贫富差别、公共医疗卫生、不平等福利、严重犯罪、毒品、枪支、堕胎等10个。需指出，社会学的社会问题特指社会关系失调，影响社会大部分成员的共同生活的问题，与政治问题、经济问题、文化问题相对。法理学要为财产权提供一般权利理论。

质言之，在如何安排社会制度上，中国问题是在实现现代性的构成性要素中发生的，在偏离、不同满足方式上表现出的特殊性并不具有与现代性的构成性要素相反的异质性，因而，与其他国家的问题相比，中国问题是与之同质的另样版本，而不是具有坚守异质性的文化传承的问题。在此以2006年破产法为例来具体辨析。（4）基于上述原因，也看不到来自两者互动的历代成文法的演变。

在实际运作之中，它虽然带有一定的强制性，但也尽可能斡旋于经营者和消费者之间，促成双方都能接受的协议。更详细的讨论，参见[美]黄宗智：《清代以来民事法律的表达与实践：历史、理论与现实》（第二卷），法律出版社2014年版，第11-13页。如今，日本的诉讼频率要远低于美国，[91] 明显是因为其广泛采用的社区和各种社会经济组织中的民间调解所起的作用，[92] 同时也是因为其法院的和解和调停体系所起的作用。清代晚期，在《大清律例》的户律门下，关乎民事的关键四章（户役、田宅、婚姻和钱债）中，共有46条律和130条例，[24]等于是一部具有相当规模的民法。

那样的话，容易无视中国古今的非正式正义体系，也容易忽视中国正义思想拒绝把两者设定为绝对分开的、对立的二元的倾向。世界正义工程明智地采用了较为宽阔的正义（justice）范畴，不限于成文法律。

也就是说，调解案件相对诉讼案件总数才占到0.7%的比例，和中国十分不同。更有进者，2002年以来，中国司法界兴起了一股在刑事法院（以及检察院）制度内也推行刑事调解（或刑事和解）的潮流，宣称这既是基于中国优良调解传统的发展，也是源自西方修复性正义（restorative justice）运动和理论的作法，试图（在与国际接轨的大潮流上）把刑事和解说成是世界/西方最先进的一种法学理论。[58] 其实，即便是在革命前的历史时期中，如果纠纷当事人双方之间的地位和权力比较悬殊的话，非正式的调解机制便很容易被腐化、滥用。这是一个比如今中国的法院调解成效（三起中有一起）还要高的比例，显然同样远远超出调解在一般西方国家所起的作用。

[25]  Supra note 3, passim. [26] 同注4。如今的主流观点甚至简单地认为中华法系已经解体，[15]一举切断了古今的历史连接。其逻辑是，民间的非正式调解机制能够使民间的矛盾最小化，从而避免许多矛盾激化为诉讼或刑事案件。[100] 混淆民事、刑事固然也容易导致一系列的问题，包括上述的靠权/钱来收赎刑罚，乃至于权力的滥用，但这里要强调的是，和公安部门调解部分轻罪相似，如今的刑事调解潮流也展示了中国历来的民事和刑事不截然分开、非正式体系和正式体系相互交搭的传统倾向。

它们是成文法律适应社会变迁和实践需要而添加例条的实例。而后，在改革时期，再次全盘引进西方法律和法学、再度拒绝传统法律思想。

那样，采用的等于是用一起一起地调解离婚纠纷的方法，来试图把党和民众之间的矛盾最小化。[83] 有的论者还把仲裁制度也纳入ADR，并据此也将其与调解并论。

具体地说，其代表性人口问卷多以假设的具体情况来要求填表者提出意见、猜测或判断。成文法还补充说明，如此的规则不问妻妾婢生，止以子数均分（例88-1）。[5] 因此，我们更需要掌握非正式正义体系和正式正义体系之间的交搭性和互动性。[80]他更进一步解释，其实法庭审判式微的最主要原因是法庭费用日益高昂，审判程序日益复杂、繁琐和专业化，使其越来越成为惟有大企业公司才可能负担得起的选择。此外，改革初期以来的另一主要变化是调解成功比例显著下降，从所有（一审结案）民事案件中的70%下降到34%，也就是说，从每三起案件中的两起下降到一起。同时，只有区别实践和法律条文，我们才能够看到民事正义体系和刑事正义体系之间的相互作用。

调解人一般都比较偏向互让和妥协，而不是明辨是非。[12] 我们可以从清代的诉讼案件和民国时期的口述史料中看到，民间的已婚兄弟，其实大多在父母在世的时候便即分家。

首先是在20世纪90年代后期国企改革的抓大放小私有化过程中，规定法院不受理涉及下岗、买断、企业单位对其职工的福利负担甩包袱等的纠纷，规定必须由单位本身来处理。这是当前处理劳动纠纷中的恶劣现象，亟需纠正。

回顾历史，它的起源是在20世纪20年代，由于婚姻自由革命思想的浪潮，共产党当时比较激进地采纳了夫妻双方任何一方要求离婚即行离婚的立场，并于1931年把其正式纳入了《中华苏维埃共和国婚姻条例》。[47] 这是由传统的基本完全自愿的调解机制和现代革命所建立的党-国政府体制间的互动结合的产物。

[31]这些例证，其实正好说明了成文法及其实践在变动之中所呈现的矛盾状态。有清一代，关乎正义体系之实际运作的材料，要远多于之前的历代王朝，再加上20世纪的实地调查口述史资料，我们不仅能够掌握其法律的表达/话语层面，也能看到其整个正义体系的实际运作层面，由此重新思考法学界过去的一些关乎中华法系的盲点和误区。但是，也有一定部分的纠纷无法仅凭民间调解机制来完全解决，双方坚持其立场而拒绝在调解人斡旋之下认错和道歉或互让和妥协，因此使矛盾激化而闹上公堂，要求政府正式机构来强制性干预。（3）即便是抓住了上述中国正义体系的主导思想，但由于缺乏对其实际运作的认识，看不到其非正义体系的实际作用，也因此看不到其与成文法律体系之间的交搭和互动。

20世纪30年代华北（顺义县）沙井村附近的农村中便有一个鲜明的例子：一户权贵人家的17岁儿子奸杀一名7岁幼女，被其父通过关系包装为经过村庄调解而解决销案。实际上，刑事和解导致了不少滥用的实例，尤其是允许有权有势者凭借权/钱而（等于是）收赎罪行，也造成有的受害人漫天开价的现象，完全脱离了调解的理念，当然也与修复性正义拉不上关系。

[50] 最后是法院调解（也称司法调解）。[63] 参见Virginia Judicial System, 2003, A-50, p. 64, p. 112, p. 116, p. 131, www.courts.state.va.us/reports/2003/SECTIONa.pdf，2009年9月最后访问。

在我看来，吸纳不同的文化，把二元对立和非此即彼转化为二元并存、综合或融合，才是中国文明的真正核心特点。[56]  详细论证，参见注2，黄宗智书，第4章，第79-111页。

在那样的激烈反复过程中，难怪中国法学界会一直都困扰于要么是全盘西化、要么是本土主义的二元对立，一直没有能够在其间找到平衡、综合或超越。[94]也就是说，在每两起民事诉讼案件之中，就有一起是通过调停/和解成功解决的。没有如此的理解，便不可能真正认识、理解当今中国的正义体系整体，更不用说设计既具有中国特色也具有充分现代性的正义体系。如此的研究进路，方有可能摆开西方法学所设定的理论框架，摆开中西古今的二元对立，从而探寻符合中国现实的理论建构和出路。

以美国为例，由于其联邦主义体制下各州法律和制度的不同，[62]也由于调解的非正式性，我们很难找到精确可靠的统计数据，更没有可能获得类似于上述中国统计资料中那样比较系统的全国性数据。它成长在习惯于对抗性、高度正式化的正义体系的社会之中。

本文对《大清律例》的引用，系根据黄静嘉对薛允升此书的重新编校和其所补加的律、例号。若缺乏这种关联，中华法系便不会维持以刑为主的成文法体系。

这其实是对中国古代把社会调解机制视作优先于正式法律体系的现代化表述。日语所用的调停一词，源自中国古代（战国时期）的儒家经典《周礼》，其含义和现代汉语基本一致。